现实的复杂不仅在于上述类型会交叠合体，同样还在于民营化的程度差异也错综变化。

③按依法治国、建设法治国家的要求，欲有效防止采集、使用民族信息等行为过度或过滥，只能通过法律来控制。少数民族只有阿伊努族，约有2万人，日本居民中还有一部分外侨。

不仅如此，不同的少数民族所享受到的生育权利也是有很大差别的。[17]第十二届全国人大常委会161名委员中，有少数民族代表26名，占委员总数的16.15%。参见国家统计局，见前注[16]。其次，从各国的实践来看，严格控制对公民民族信息的采集，对于减少歧视、促进民族平等是起到了作用的。根据第六次人口普查的结果，少数民族人口为1.138亿，占全国总人口的8.49%。

确实，这两者在形式上是不一致的，但从根本上看却正是为了在更高层次即事实上实现平等。个人对自己身份及其责任的认识表现为身份意识，而每个人都有多种身份，因而同时会有多种身份意识。但上述结论并不意味着基本权利与民营化问题互不相关。

从这个意义上说，对民营化的界限的厘清，并无法借助于划出作为民营化禁区的国家保留范围，相反应诉诸宪法原则和宪法价值，归纳整理出权衡具体民营化决定的法律允许性，以及具体民营化决定的对象、范围、模式、作用类型、限度的导引性标准。尽管对于行政任务的转移而言，法律形成形式的整个谱系都是可使用的方式，但在德国法的实践中，公私合作合同却成为民营化最常使用的法律形式。[18]至此，德国在历经20余年的制度实践后，在近年攀上民营化顶峰，学者也因此评价，德国已进入民营化时代（Zeitalter der Privatisierung）[19]。这些缺陷都导致对民营化批评声浪的高涨，在很多民营化领域，德国甚至出现再国家化和再地方化的趋势。

这四种类型由学者根据民营化的现实表现形式逐项归纳[44]，最后则由Schoch教授在1994年撰文集中总结[45]，迄今已成为德国有关民营化的通用分类[46]。（二）联邦的民营化压力与民营化时代的到来 如果说，德国的行政民营化浪潮是迫于弥补财政赤字、缓解政府负累的压力，之后的全速推进直至攀上高峰，也是因为遇到了有利的政治土壤。

尽管相较英美，德国行政民营化的起步迟至上世纪80年代，但之后的全速推进却使德国在这一领域同样累积了丰富成果。民营化带来的只能是国家承担责任的具体形态的改变，而并非国家责任本身的放弃，在民营化背景下，国家的直接履行责任（staatliche Aufgabenerfuellung）会为国家的保障责任（staatlichen Gewaehrleistung der Aufgabenerfuellung）所替代。事实上，民营化早在发端时就遭遇反对意见，尽管嗣后急速攀升，但反对声浪却从未被彻底湮没。尽管德国学理嗣后承认，基本权利也能够适用于私人关系中，但却并非通过直接而是间接的方式，即通过基本权利对于私法规范的制订、适用和解释的影响，来间接地实现基本权利对于私法关系的放射作用（Ausstrahlungswirkung），这一观点就是现在德国法上作为通说的基本权利的间接第三人效力（unmittelbare Drittenwirkung）。

持上述主张的典型代表是由一些持自由主义观点的经济学家和法学家于1982年所组成的顶级峰会组织（Kronberger Kreis），该组织主要从事秩序政策改革的研究与建言，其宗旨是降低人民对于国家照顾政策的依赖，由此来建立自由的国家秩序。人们慢慢发现，由私人履行行政任务也并非必然比公部门更好、更有效率、更经济[89]，很多时候，民营化反而会造成国家的更多花费。此外，因社会国的不断拓展所导致的对国家的过度要求（Ueberforderung），同样使民营化成为节约公共预算、纾解政府负累的必要选项。[43] 参阅杨欣：《民营化的行政法研究》，知识产权出版社2008年版，第22页。

此外，精于法教义总结的德国法为因应民营化现实而进行了大量的理论分析和规范调控，这些理论和规范又渐次被归整为体系化的整体。但鉴于问题的复杂性和差异性，很难总结出基本权限制民营化的一般规则。

从这个意义上说，经济原则与比例原则在权衡民营化允许性的适用中会有相当程度的重合。从基本权利、社会国、法治国、民主国以及经济原则，都能够推导出行政任务民营化的具体界限。

根据《基本法》的民主原则，这些目标冲突和利益差异必须经由民主程序，经由充分讨论、相互妥协而获得确定。财产民营化往往只具有一次性效应，国家财产在转移至私人后，不再属于国家。民营化之所以能够在各国获得普遍推进，源于现代国家行动能力遭遇的界限与障碍。此外，伴随时间推移，诸多民营化举措在实施后也开始暴露出行政任务不履行（Nicht Erfuellung）或是不良履行（schlechte Erfuellung）的弊端。这种模式尤其在德国地区层面获得落实，对于义务性自行政任务的履行发挥了重要作用，也同样展现出丰富多变的形式。但伴随民营化的拓展和深化，上述确信开始动摇。

[105]德国学者尝试通过突破传统行政法学偏狭的思维方式，通过体系重塑来更好地因应民营化的调控需求，而上述努力同样使传统行政法学体系获得很大拓展。因为在提升行政效率、纾解财政压力、有效利用民间资源与技术，使国家摆脱任务负累[3]方面表现出的巨大优势，行政民营化的范围不断拓展，甚至覆盖原本被认为属于国家绝对保留范畴的危险防御、监狱管理等领域[4]，有学者因此断言，在国家任务中已经没有民营化的禁区，即使是传统上由国家武力独占的领域同样存在民营化的潜能。

但较为困难的是如何确定行政机关的法律保留的强度。这些工作即涉及决定的具体落实（Entscheidungsumsetzung）。

而且民营化在德国的复杂发展历程，让我们在对其优势和动力予以充分体认时，同样对其可能的弊端保持警醒。但学者以往对域外相关学理与制度的评介主要限于英美，尤其是美国。

私人履行行政任务的可靠性。很多学者将这些规范称之为民营化的诱导规定，指引行政部门考虑和私人成立公私伙伴关系的可能，并将决定导向民营化方向。私人服务报酬的社会承受力。其次，既然给付必须以合品质地、高水准的方式提供，因此，在私人不良履行时，行政机关就保有收回行政任务的权限。

因其涉及公私合作，因此学界又将其与公私伙伴关系（PPP）模式紧密相连。参阅Franz Josef Peine，Grenzen der Privatisierung，DOEV 1997，S.354. [5] Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，VVDStRL 54（1995），S.255. [6] 章志远：《行政任务民营化法制研究》，中国政法大学出版社2014年版，引言。

唯有不受特定观念的桎梏，将所有可供运用的组织及行为形式都纳入考量范畴，才能在个案中做出民营化还是国家化的最客观妥适的判断。这些原则不仅决定了具体民营化决定在宪法上的允许性，同样对民营化对象、模式、限度等问题的确定提供了导引。

很多学者将再国家化和再地方化的出现归纳为民营化的衰退，但这一评价是否妥适同样还需细致考察。因为国家职能的极速扩张和人们对于国家依赖关系的渐趋强化，现代国家被塑造为被要求的国家（der geforderte Staat）[1]。

（三）再国家化与再地方化：民营化的衰退？ 但巅峰并未持续太久，民营化已在德国呈现观念转换及趋势变迁的迹象[20]。还包含持续观察国家规范的对于私人行为是否充分，是否需要修正，以及是否必须引入某种特定的修正措施等的观察责任，以及在私人不履行或不良履行行政任务时，将任务收回由自己完成的责任。在民营化失败的领域，地方自行政团体尝试重获对地方的控制权，提升对行政任务履行的影响力，打破以获利为目标的独占性私人服务提供，创设更有效的合作结构，在提升公共服务品质的同时降低人民的费用负担。对于实质民营化而言，既然行政任务由法律所赋予，将其彻底转移至私人领域当然要受法律保留的约束。

从这个意义上说，民营化和国家化也并非彼此对立的观念，而是相互补充，彼此协调的任务履行方式，对两者的选择应放在具体个案中仔细权衡。三、德国法对于行政任务民营化的学理归整 概念澄清和类型归纳是为了进一步的体系整合进行前期准备。

[95]上述标准既非绝对赞成也非概观否定行政任务的民营化，而是将具体民营化决定中可能出现的目标冲突予以明示，供人们在作出民营化决定时充分考虑，以具体确定民营化决定的范围界限。（一）民营化的法律容许性 对民营化法律容许性的探讨，是将民营化措施放置在现有宪法和法律秩序下，检视民营化决定的正当性。

国家任务中已经不包含民营化的禁区，并不意味着民营化自此就再无界限。[94]但民营化决定并非只是在民营化或是国家化之间进行选择后即告完成，它还涉及到对民营化目标、对象、模式、范围、限度、作用效果等诸多因素的确定。